Les procurations universelles et leur utilisation lorsqu’une élection d’administrateurs est contestée ont dernièrement été au cœur des conversations au Canada comme aux États-Unis. En septembre 2015, la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance (CCGG) a publié une politique en matière de procuration universelle, dans laquelle elle encourage l’utilisation de ce type de procuration lorsqu’une élection d’administrateurs est contestée. En octobre 2016, la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis a publié des changements proposés aux règles qui requièrent l’utilisation d’une procuration universelle.
Une procuration universelle est un formulaire de procuration sur lequel se trouve le nom de tous les candidats aux postes d’administrateur, qu’ils soient proposés par la direction ou une autre partie afin de permettre à tout actionnaire votant par procuration de voter pour les candidats de son choix figurant à chacune des listes de candidats, tout comme s’il assistait à l’assemblée et votait au moyen d’un bulletin de vote lors d’un scrutin. Il en résulte une procuration comprenant plus de candidats qu’il n’y a de postes disponibles au conseil d’administration. Il est important de préciser que l’utilisation d’une procuration universelle ne signifie pas nécessairement qu’il y a une intense course aux procurations en cours. Les candidats additionnels qui figurent sur le formulaire de procuration peuvent s’inscrire dans une démarche discrète visant à changer les membres du conseil d’administration ou dans une mesure prise par un émetteur qui accepte un candidat d’actionnaire conformément au règlement relatif au préavis.
Bien qu’il n’existe que quelques exemples d’utilisation des formulaires de procuration universels dans l’histoire du Canada, notamment lors de la réunion du Chemin de fer Canadien Pacifique Limitée en mai 2012, nous croyons que divers scénarios devraient être envisagés lorsqu’ils sont utilisés :
- Même si une procuration universelle est utilisée, la procuration postée par la société est différente de celle postée par un groupe dissident. Comme les procurations servent à désigner un tiers pour qu’il vote au nom d’un actionnaire absent lors d’une assemblée, il faut s’attendre à ce qu’un groupe dissident utilise une procuration sur laquelle figurent des candidats de son choix, plutôt que des candidats proposés par la société. Il s’agit d’un point pertinent, car l’utilisation d’une procuration universelle ne simplifie pas nécessairement le processus de vote des actionnaires. Bien qu’ils puissent voter pour des candidats des deux camps, ils recevront quand même plusieurs formulaires de procuration.
- Des problèmes de votes perdus peuvent survenir lorsqu’un actionnaire utilise une procuration universelle et ne remplit pas entièrement la proposition relative à l’élection des administrateurs. Par exemple, s’il y a huit postes disponibles au conseil d’administration et douze candidats, mais que l’actionnaire vote par procuration pour trois candidats de la société et trois candidats indépendants, il n’existe aucun principe selon lequel les deux derniers votes peuvent être exprimés. La société aura probablement indiqué sur la procuration que les votes non exprimés le seront par son administration. Mais, si deux votes doivent être exprimés et que cinq candidats de la société n’ont pas été sélectionnés, il est impossible que les votes soient également répartis. Par conséquent, les instructions et les recommandations de vote sur les formulaires de procuration et les circulaires de procurations des sociétés doivent être rédigées avec soin pour dissiper toute incertitude.
- Il est possible que le nombre de votes nuls augmente. Dans le scénario précédent, si l’actionnaire vote pour neuf des douze candidats, toute la proposition d’élection des administrateurs sera considérée comme nulle, étant donné qu’il n’y a aucun moyen équitable de déterminer les huit votes qui seront retenus parmi les neuf votes exprimés.
- Les procurations distribuées par un tiers et renvoyées à ce dernier comporteront des votes soumis en faveur des candidats proposés par la société qui figurent sur la procuration universelle. La société ne pourra donc pas bénéficier de certaines informations liées au vote des actionnaires, car elle ne sera pas en mesure d’y accéder immédiatement.
Bien que nous soyons d’accord avec le fait que la procuration universelle peut être un outil puissant permettant de renforcer la démocratie actionnariale et la responsabilité des sociétés, nous croyons que certaines questions techniques devraient être étudiées afin que l’utilisation des procurations dans les assemblées des actionnaires se déroule aussi efficacement que possible.